‘형법’제24조는 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나 판례는 “형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).
위 사안의 경우 보험사기를 위한 나비실의 승낙은 사회상규에 반하는 것이므로 이에 의하여 강철수 행위의 위법성이 조각된다고 할 수는 없을 것으로 보이며 따라서 강철수의 행위는 상해죄에 해당할 것입니다.
이와 관련된 판례는 피고인이 다른 피고인과 함께 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 피해자를 사망에 이르게 한 사안에서 “폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다.”고 판시한 바 있습니다.(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결)
한편 피해자의 승낙은 자유로운 의사에 의한 진지한 승낙이어야 하는바 판례는 “산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁 외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명 받았을 자궁 외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.”라고 하여 의사에게 업무상 과실치상죄를 인정하였습니다.(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결)
▲ chwonll@hanmail.net / 변호사
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